El Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) emitió el 6 de marzo de 2024, el Acuerdo Ministerial MEM-MEM-2024-0002-AM (“Manual”), publicado en el Tercer Suplemento No. 517 del Registro Oficial el 15 de marzo de 2024, como una guía de la consulta previa, libre e informada, de aplicación obligatoria antes de autorizar la prospección, exploración, explotación y comercialización de recursos minerales en el país (“Consulta Previa”), que será regulada mediante ley.

Al respecto, a través de la sentencia 51-23-IN/23 de 9 de noviembre de 2024, la Corte Constitucional otorgó el plazo de 1 año para que la Asamblea Nacional del Ecuador tramite y apruebe la ley sobre la Consulta Previa, antes de la realización de actividades que provoquen afectaciones ambientales, culturales o toda decisión que afecte al ejercicio de los derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos y montubios (en adelante “Comunidades”). La referida ley todavía no ha sido aprobada por la Asamblea Nacional.

Como antecedente, cabe indicar que el artículo 57 numeral 7 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce a las Comunidades el derecho a la Consulta Previa, para garantizar que, cuando puedan ser afectadas ambiental u culturalmente las Comunidades por programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras, participen en los beneficios que esos proyectos reporten. La Consulta Previa debe ser obligatoria y oportuna y deben realizarla las autoridades competentes. Si no se obtuviese el consentimiento de la Comunidad se procederá conforme a la Constitución y la ley.

Sobre el Manual:

Dado que la Asamblea Nacional aun no emite la ley que regulariza el proceso de Consulta Previa, el MEM publicó el Manual para fijar temporalmente un procedimiento de la consulta previa con su respectivo cronograma. El Manual no es retroactivo, por lo que no afectará a derechos adquiridos y situaciones ya consolidadas.

La Consulta Previa, según el Manual, es obligatoria previo a la emisión de medidas administrativas sobre planes y programas de prospección, exploración, explotación y comercialización de recursos minerales de las concesiones mineras que se encuentren en tierras de las Comunidades, que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Cabe enfatizar que el Manuel indica que la Consulta Previa no está condicionada a la tenencia de título de propiedad, su inscripción, ni al reconocimiento de la personalidad jurídica de las Comunidades.

Detallamos a continuación las principales características que señala el Manual:

• La autoridad encargada de realizar la Consulta Previa es el Ministerio Sectorial y se permite la contratación a terceros proveedores calificados para diversos fines logísticos del proceso (ej: servicios de transporte, alimentación y comunicación).
• La Consulta Previa se realizará en la etapa de exploración minera y también en la etapa de explotación minera, previo a la medida administrativa que se emita para cada etapa. Se exceptúa a la minería de pequeña escala, que puede desarrollar ambas etapas simultáneamente, por lo que solo se requerirá una Consulta Previa.
• Los costos de organización, ejecución y los honorarios de peritos intérpretes y traductores de lenguas para la Consulta Previa serán asumidos por el Ministerio Sectorial (consultante).
• La Consulta Previa se divide en 4 fases: (i) de preparación, (ii) de convocatoria pública e inscripción, (iii) de registro, información y ejecución; y, (iv) de análisis de resultados y cierre.
• En la fase de preparación, el sujeto consultante se apoyará del Ministerio de Agricultura y Ganadería para identificar si existen Comunidades a ser consultadas. También puede visitar el lugar acompañado de la Defensoría del Pueblo para contrastar la información.
• En la fase de convocatoria pública e inscripción, el sujeto informará por su página institucional, medios de comunicación social, medios comunicativos o redes sociales y abrirá uno o más centros de información.
• En la fase de registro, información y ejecución, los sujetos consultados realizarán la discusión interna en los distintos niveles de organización sin que intervengan ajenos a los sujetos consultados. Los sujetos consultados podrán recabar opiniones técnicas y especializadas para su proceso de deliberación. La ausencia de los sujetos consultados no viciará la Consulta Previa, ni se considerará como oposición motivada.
• En la fase de análisis de resultados y cierre el sujeto consultante recopilará y procesará los resultados en 20 días, sujetos a prórroga.  
• Posteriormente, se instalará una mesa de diálogo para que los representantes del sujeto consultado y delegados puedan discutir los resultados.
• Los resultados de la Consulta Previa tendrán carácter no vinculante. Si el Estado opta por la ejecución del proyecto deberá: (i) motivar expresamente las razones por las que no ha sido posible adecuar el proyecto o modificarlo de acuerdo a las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por el sujeto consultado, respondiendo así a su negativa; (ii) establecer expresamente las razones objetivas, criterios razonables y proporcionales que justifiquen la continuidad del proyecto pese a la oposición mayoritaria del sujeto consultado; y, (iii) las medidas concretas que minimicen el posible impacto y maximicen los beneficios para el sujeto consultado.

El Manual también determina que en el caso de que por mandato judicial se ordene la ejecución de la Consulta Previa en un área o zona geográfica determinada el sujeto consultante
dará estricto cumplimiento a lo dispuesto en ella, pudiendo acogerse a los
lineamientos establecidos en el Manual.