El Ministerio de Energía y Minas (“MEM”) emitió el 6 de marzo de 2024, el Acuerdo Ministerial MEM-MEM-2024-0002-AM (“Manual”), publicado en el Tercer Suplemento No. 517 del Registro Oficial el 15 de marzo de 2024, como una guía de la consulta previa, libre e informada, de aplicación obligatoria antes de autorizar la prospección, exploración, explotación y comercialización de recursos minerales en el país (“Consulta Previa”), que será regulada mediante ley.

Al respecto, a través de la sentencia 51-23-IN/23 de 9 de noviembre de 2024, la Corte Constitucional otorgó el plazo de 1 año para que la Asamblea Nacional del Ecuador tramite y apruebe la ley sobre la Consulta Previa, antes de la realización de actividades que provoquen afectaciones ambientales, culturales o toda decisión que afecte al ejercicio de los derechos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianos y montubios (en adelante “Comunidades”). La referida ley todavía no ha sido aprobada por la Asamblea Nacional.

Como antecedente, cabe indicar que el artículo 57 numeral 7 de la Constitución de la República del Ecuador reconoce a las Comunidades el derecho a la Consulta Previa, para garantizar que, cuando puedan ser afectadas ambiental u culturalmente las Comunidades por programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras, participen en los beneficios que esos proyectos reporten. La Consulta Previa debe ser obligatoria y oportuna y deben realizarla las autoridades competentes. Si no se obtuviese el consentimiento de la Comunidad se procederá conforme a la Constitución y la ley.

Sobre el Manual:

Dado que la Asamblea Nacional aun no emite la ley que regulariza el proceso de Consulta Previa, el MEM publicó el Manual para fijar temporalmente un procedimiento de la consulta previa con su respectivo cronograma. El Manual no es retroactivo, por lo que no afectará a derechos adquiridos y situaciones ya consolidadas.

La Consulta Previa, según el Manual, es obligatoria previo a la emisión de medidas administrativas sobre planes y programas de prospección, exploración, explotación y comercialización de recursos minerales de las concesiones mineras que se encuentren en tierras de las Comunidades, que puedan afectarles ambiental o culturalmente. Cabe enfatizar que el Manuel indica que la Consulta Previa no está condicionada a la tenencia de título de propiedad, su inscripción, ni al reconocimiento de la personalidad jurídica de las Comunidades.

Detallamos a continuación las principales características que señala el Manual:

• La autoridad encargada de realizar la Consulta Previa es el Ministerio Sectorial y se permite la contratación a terceros proveedores calificados para diversos fines logísticos del proceso (ej: servicios de transporte, alimentación y comunicación).
• La Consulta Previa se realizará en la etapa de exploración minera y también en la etapa de explotación minera, previo a la medida administrativa que se emita para cada etapa. Se exceptúa a la minería de pequeña escala, que puede desarrollar ambas etapas simultáneamente, por lo que solo se requerirá una Consulta Previa.
• Los costos de organización, ejecución y los honorarios de peritos intérpretes y traductores de lenguas para la Consulta Previa serán asumidos por el Ministerio Sectorial (consultante).
• La Consulta Previa se divide en 4 fases: (i) de preparación, (ii) de convocatoria pública e inscripción, (iii) de registro, información y ejecución; y, (iv) de análisis de resultados y cierre.
• En la fase de preparación, el sujeto consultante se apoyará del Ministerio de Agricultura y Ganadería para identificar si existen Comunidades a ser consultadas. También puede visitar el lugar acompañado de la Defensoría del Pueblo para contrastar la información.
• En la fase de convocatoria pública e inscripción, el sujeto informará por su página institucional, medios de comunicación social, medios comunicativos o redes sociales y abrirá uno o más centros de información.
• En la fase de registro, información y ejecución, los sujetos consultados realizarán la discusión interna en los distintos niveles de organización sin que intervengan ajenos a los sujetos consultados. Los sujetos consultados podrán recabar opiniones técnicas y especializadas para su proceso de deliberación. La ausencia de los sujetos consultados no viciará la Consulta Previa, ni se considerará como oposición motivada.
• En la fase de análisis de resultados y cierre el sujeto consultante recopilará y procesará los resultados en 20 días, sujetos a prórroga.  
• Posteriormente, se instalará una mesa de diálogo para que los representantes del sujeto consultado y delegados puedan discutir los resultados.
• Los resultados de la Consulta Previa tendrán carácter no vinculante. Si el Estado opta por la ejecución del proyecto deberá: (i) motivar expresamente las razones por las que no ha sido posible adecuar el proyecto o modificarlo de acuerdo a las preocupaciones, demandas y propuestas expresadas por el sujeto consultado, respondiendo así a su negativa; (ii) establecer expresamente las razones objetivas, criterios razonables y proporcionales que justifiquen la continuidad del proyecto pese a la oposición mayoritaria del sujeto consultado; y, (iii) las medidas concretas que minimicen el posible impacto y maximicen los beneficios para el sujeto consultado.

El Manual también determina que en el caso de que por mandato judicial se ordene la ejecución de la Consulta Previa en un área o zona geográfica determinada el sujeto consultante
dará estricto cumplimiento a lo dispuesto en ella, pudiendo acogerse a los
lineamientos establecidos en el Manual.

En el Registro Oficial No. 507 de 28 de febrero de 2024, se publicó el Reglamento a la Ley Orgánica de Competitividad Energética (“Reglamento Energético”), el cual reforma el Reglamento General a la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica (“RLOSPEE”), Reglamento al Código Orgánico del Ambiente (“RCODA”), Reglamento General de la Ley Orgánica de Eficiencia Energética; y, el Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno (“RLRTI”).

Entre los principales cambios que incorpora el Reglamento Energético se incluyen:

Modificaciones a la estructura institucional del sector eléctrico:

• Se establecen disposiciones respecto a las nuevas competencias en materia ambiental que tendrá la Agencia de Regulación y Control del sector eléctrico (“ARC”), una vez acreditada, lo que incluirá la emisión de autorizaciones, control, sanción y seguimiento ambiental.
• El presupuesto de la se financiará con los aportes de las empresas del sector eléctrico, que en ningún caso podrá exceder el 1 % del costo de servicio eléctrico, conforme a la regulación que emita la ARC.

Participación privada en la generación de electricidad

• Para proyectos de generación con Energía Renovable No Convencional (“ERNC”) no previstos en el Plan Maestro de Electricidad (PME), presentados por la iniciativa privada, se distingue el régimen aplicable según la capacidad nominal del proyecto. Entre otros, si el proyecto es de hasta 10 MW y la energía se destinará a la demanda regulada, no se requerirá de un proceso público de selección (“PPS”) y el proponente se puede acoger a condiciones preferentes de precio y despacho. Si el proyecto es mayor a 10 MW, se deberá obtener la declaratoria de interés público del Ministerio Sectorial y se convocará a un PPS, donde el proponente podrá obtener una bonificación adicional para la calificación de la oferta económica.

Autoabastecimiento de usuarios finales

• Se añade que en el autoabastecimiento de consumidores regulados con sistemas de generación distribuida (“SGDA”), se pueda inyectar energía eléctrica a la red de distribución. Otros aspectos deberán ser desarrollados en la regulación que emita la ARC.
• Asimismo, se aclara que los consumidores regulados que instalen SGDA pagarán cargos por el uso o disponibilidad de la red de distribución; sin embargo, este pago no será exigible durante un periodo de 5 años desde emitido el Reglamento Energético.

Participación privada en construcción de infraestructura de distribución de electricidad

• Se permite la construcción de nuevas redes e infraestructura de distribución por clientes comerciales y/o industriales, de zonas aisladas, u otras personas jurídicas interesadas, siempre que posean la aprobación de las empresas distribuidoras, como consecuencia de un PPS.

Régimen de transacciones comerciales

• Se modifica el régimen de las transacciones comerciales que se permiten en el sector eléctrico, incluyendo aquellas para permitir la compraventa de energía a través de contratos regulados que se suscriban con las empresas distribuidoras.

Inventivos tributarios

• Se regulan las condiciones de la deducibilidad de la depreciación de los activos fijos adquiridos como SGDA con base en ERNC, mecanismos de producción limpia, entre otros.
• Se regulan las condiciones para considerar la deducibilidad de los gastos incurridos para la construcción de nuevas redes e infraestructura de distribución por clientes comerciales y/o industriales, de zonas aisladas.

Se espera que la ARC emita la normativa infra reglamentaria para adaptar la normativa vigente con las disposiciones establecidas en la Ley Orgánica de Competitividad Energética.

En el Registro Oficial Segundo Suplemento No. 475 de 11 de enero de 2024, se publicó la Ley Orgánica de Competitividad Energética, que fue presentada como norma de carácter económico urgente por el presidente de la República y debatida en tal calidad en la Asamblea Nacional (la “Ley Energética”).

Entre los objetivos de la Ley Energética constan, introducir reformas con la finalidad de solucionar la grave crisis del sector energético, así como buscar la autosostenibilidad del sistema eléctrico. Se introducen, entre otros, los siguientes cambios normativos:

• Se otorgan competencias ambientales a la Agencia de Regulación y Control Competente (“ARC”).
• Se indica que, cuando los proyectos sean identificados por la iniciativa privada y no estén incorporados en el PME, de convenir a los intereses nacionales, el privado podrá desarrollarlo a su riesgo, previa expresa autorización del Ministerio del ramo (“MEM”), siempre que su potencia no supere los 10MW. Si los sobrepasa, deberá realizarse un proceso público de selección (“PPS”). Asimismo, se otorga despacho preferente a proyectos que promuevan el uso de energías renovables no convencionales (“ERNC”) y se otorga despacho y precio preferente a proyectos de ERNC de hasta 10 MW.
• Se refuerza la posibilidad de que el Estado pueda, de manera excepcional, delegar a empresas privadas la actividad de transmisión para nuevos proyectos.
• Se prohíbe todo tipo de delegación al sector privado de infraestructura existente que se haya financiado con fondos del Presupuesto General del Estado.
• Se introduce la definición de Mercado de Corto Plazo y se lo concibe como aquél en el que se liquidan, de forma horaria, las transacciones comerciales que no están consideradas en los contratos regulados de compraventa de energía eléctrica. Sin embargo, el alcance y condiciones de las transacciones se sujetará a la regulación que la ARC emita para el efecto.
• Se reconoce legalmente que los consumidores, regulados y no regulados, puedan instalar sistemas de generación distribuida para autoabastecimiento (“SGDA”) exclusivamente para su autoabastecimiento a partir del uso de ERNC y la posibilidad de que sean de propiedad, financiados, construidos y/o operados por el consumidor o un tercero.
• Se otorgan beneficios tributarios para la implementación de SGDA que utilicen ERNC.
• Se aplaza para el año 2030 la transición desde los vehículos del transporte público (urbano e interparroquial) y comercial hacia vehículos 100% eléctricos o de cero emisiones.

Si bien, se resaltan y refuerzan aspectos como el impulso legal para el uso de SGDA basados en ERNC o la delegación a la iniciativa privada de la construcción y operación de líneas de transmisión; existen otros aspectos que deben ser aclarados de mejor manera al momento que se emita el respectivo reglamento.

Entre los mencionados aspectos, resaltamos la importancia de que la normativa no restrinja la implementación de proyectos de autogeneración, sometiéndolos a un PPS, pues se desnaturalizaría el régimen y resultaría contradictorio a lo previsto en el artículo 25 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, que consagra la delegación directa para proyectos de esta naturaleza.